leoni, liberdade e lei, capítulo v: liberdade e legislação

As tentativas feitas por alguns acadêmicos, nos últimos tempos, de comparar diferentes formas de comportamento, como a de um comprador ou a de um vendedor, no mercado, e, digamos, a de um eleitor, em uma eleição política, com o objetivo de descobrir algum fator comum entre elas, pareceram-me estimulantes, não só por causa das questões metodológicas envolvidas, relativas às ciências econômica e política, respectivamente, mas também pelo fato de a questão de haver ou não diferença entre a posição econômica e a posição política — ou legal —, respectivamente, dos indivíduos dentro de uma mesma sociedade, ser uma das principais questões em debate entre liberais e socialistas durante os últimos cem ou 120 anos. 

Esse debate pode nos interessar em mais de um aspecto, na medida em que estamos tentando evidenciar um conceito de liberdade como a ausência de coerção exercida por outras pessoas, inclusive as autoridades, que implica liberdade nos negócios e em qualquer outra esfera da vida privada. As doutrinas socialistas defendem que, sob um sistema político e jurídico que outorga direitos iguais para todos, nenhuma vantagem na igualdade de direitos toca àquelas pessoas a quem faltam meios suficientes para se beneficiarem de muitos desses direitos. As doutrinas liberais, ao contrário, sustentam que todas as tentativas de “integrar” a “liberdade” política à “liberdade de desejo”, por parte dos “não tenho”, como sugerido ou imposto pelos socialistas, levam a contradições dentro do sistema, como a de não poder atribuir “liberdade”, concebida como ausência de desejo, a todos, sem suprimir a liberdade política e legal, concebida como ausência de coerção exercida por outras pessoas. Mas as doutrinas liberais acrescentam algo mais. Defendem, também, que nenhuma “liberdade de desejo” pode ser realmente alcançada por decreto ou através da direção do processo econômico pelas autoridades, como poderia ser conseguido nas bases

de um mercado livre.

Agora, o que pode ser considerado como um pressuposto comum a socialistas e liberais, é que existe uma diferença entre a liberdade legal e política do indivíduo, concebida como ausência de coerção, e liberdade “econômica” ou “natural” do indivíduo, se aceitamos a palavra “liberdade” também no sentido de “ausência de vontade”. Essa diferença é considerada sob pontos de vista opostos, por liberais e socialistas, mas, em última análise, ambos reconhecem que a “liberdade” pode ter significados diferentes, senão incompatíveis, para indivíduos pertencentes à mesma sociedade. 

Não há qualquer dúvida de que introduzir “liberdade de vontade”, em um sistema político ou legal, implica uma alteração necessária do conceito de “liberdade”, entendida como liberdade contra coerção, garantida por aquele sistema. Isso acontece, como destacam os liberais, por causa de certas cláusulas especiais dos estatutos e decretos de inspiração socialista, incompatíveis com a liberdade nos negócios. Mas isso acontece também, e acima de tudo, porque a própria tentativa de se introduzir a “liberdade de querer” tem de ser feita — como  admitem todos os socialistas, pelo menos na medida em que querem lidar com sociedades historicamente pré-existentes e não limitar seus esforços de promoverem sociedades de voluntários, em alguma parte remota do mundo — primeiro através de legislação e, portanto, por meio de decisões baseadas na maioria, sem levar em conta se as legislaturas são eleitas, como em quase todos os atuais sistemas políticos, ou se são a expressão direta do povo, como o eram na Roma antiga ou nas velhas cidades gregas e como o são nas atuais Landsgemeinde suíças. Nenhum sistema de livre comércio pode funcionar realmente, se não está enraizado em um sistema legal e político que ajude os cidadãos a neutralizarem as interferências, por parte de outras pessoas — inclusive as autoridades —, em seus negócios. Mas um aspecto característico dos sistemas de livre comércio parece também ser o fato de que são compatíveis — e provavelmente compatíveis apenas com — com sistemas políticos e legais de pouco ou nenhum recurso à legislação, pelo menos no que concerne à vida privada e aos negócios.

Por outro lado, os sistemas socialistas não podem continuar a existir sem a ajuda da legislação. Nenhuma evidência histórica, ao que sei, apoia a suposição de que a “liberdade de querer”, socialista, para todos os indivíduos, é compatível com instituições como o sistema do direito consuetudinário <common law> ou o sistema romano, onde o processo de formulação de leis é desempenhado diretamente por cada um dos cidadãos, com ajuda apenas ocasional de juízes e especialistas como os juristas romanos e sem recorrer, em geral, à legislação. 

Somente os chamados “utopistas” que tentaram criar colônias especiais de voluntários para formarem sociedades socialistas, imaginavam que podiam fazê-lo sem legislação. Mas eles também, na verdade, conseguiram passar sem ela apenas curtos períodos de tempo, até que suas associações voluntárias se transformaram em amálgamas caóticos de velhos voluntários, ex-voluntários e novos adeptos sem crenças especiais em qualquer forma de socialismo. O socialismo e a legislação devem estar inevitavelmente ligados para que as sociedades socialistas se mantenham vivas. Essa é, provavelmente, a principal razão do crescente peso atribuído, em sistemas de direito consuetudinário como o inglês e o americano, não só aos estatutos e decretos mas também à própria ideia de que um sistema legal é, acima de tudo, um sistema legislativo, e de que a “certeza” é a efetividade de curto prazo da lei escrita. 

A razão pela qual socialismo e legislação estão inevitavelmente ligados é que, enquanto o mercado livre implica um ajuste espontâneo da oferta e da demanda com base nas escalas de preferência dos indivíduos, esse ajuste não pode acontecer, se a demanda não é do tipo a ser satisfeita pela oferta, nas mesmas bases, isto é, se as escalas de preferência daqueles que entram no mercado não são, na realidade, complementares. Isso pode acontecer, por exemplo, em todos os casos em que os compradores achem que os preços pedidos pelos vendedores sejam altos demais, ou quando os vendedores achem que os preços oferecidos pelos compradores sejam baixos demais. Vendedores que não estão em posição de satisfazer os compradores, ou compradores que não estão em posição de satisfazer os vendedores, não podem constituir um mercado, a não ser que vendedores ou compradores tenham algum meio, a sua disposição, de coibir sua contraparte, no mercado, a atender suas exigências. De acordo com os socialistas, os pobres são “privados” pelos ricos daquilo de que precisam. Essa forma de colocar as coisas é simplesmente um abuso de linguagem, pois não está provado que os “tenho” e os “não tenho” tinham o direito à posse comum de todas as coisas. 

É certo que evidências históricas apoiam o ponto de vista socialista, em alguns casos, como invasões e conquistas, e geralmente em casos de roubo, pirataria, chantagem e assim por diante. Mas isso nunca ocorre no livre mercado, quer dizer, em um sistema que permite a compradores e vendedores individuais reagirem à coerção exercida por outras pessoas. Vimos também, em relação a isso, que muito poucos economistas levam em consideração essas atividades “desprodutivas”, uma vez que são, em geral, encaradas como completamente à margem do mercado e, por isso, indignas de investigação econômica. Se ninguém pode ser coagido, sem a possibilidade de se defender, a pagar por bens e serviços mais do que pagaria sem coerção, as atividades desprodutivas não podem acontecer, já que, nesses casos, nenhum suprimento correspondente de bens e serviços se adequará à demanda, e nenhum ajuste, entre compradores e vendedores, será obtido. A legislação pode conseguir o que um ajuste espontâneo jamais poderia. A demanda pode ser obrigada a atender a oferta, Ou a oferta pode ser obrigada a satisfazer a demanda, de acordo com certos regulamentos aprovados por corpos legislativos, que possivelmente decidem, como acontece atualmente, baseados em artifícios de procedimentos como a regra da maioria. O fato sobre a legislação que é imediatamente percebido pelos teóricos não menos do que pelas pessoas comuns, é que os regulamentos são impostos a todos, mesmo àqueles que nunca participaram de seu processo de formulação e que nunca tinham tomado conhecimento dele. Esse fato distingue um estatuto de uma decisão expressa por um  juiz em um caso trazido a ele pelas partes. A decisão pode ser imposta, mas não o é de forma automática, ou seja, sem a colaboração das partes envolvidas, ou pelo menos de uma delas. De qualquer forma, não é diretamente aplicável a outras pessoas que não tinham parte na disputa ou que não estavam representadas pelas partes no caso. 

Leoni em Liberdade e Lei, no segundo capítulo

A história está tão cheia de exemplos de violência, roubo, invasões de terras e assim por diante, que muitos pensadores se sentiram justificados em dizer que a origem da propriedade privada é simplesmente a violência, e que, por isso, deve ser encarada como irremediavelmente ilícita, hoje, assim como nos primórdios. Os estoicos, por exemplo, imaginavam que toda a extensão de terra sobre o planeta era originalmente comum a todos os homens. Chamavam essa condição legendária de communis possessio originaria. Certos apóstolos do Cristianismo, particularmente nos países latinos, ecoaram essa premissa. Assim, Santo Ambrósio, o famoso arcebispo de Milão, pôde escrever, no século quinto da Igreja da Inglaterra, que se, por sua vez, a Natureza providenciou para que as coisas fossem comuns a todos, os direitos de propriedade privada eram devidos à usurpação. Ele cita os estoicos, que sustentavam, segundo ele, que tudo na terra e nos mares foi criado para o uso comum de todos os seres humanos. Um discípulo de Santo Ambrósio, chamado o Ambrosiastro, diz que Deus deu tudo ao homem em comum, e que isso se aplica ao Sol e à chuva,  assim como à terra. O mesmo é dito por São Zeno de Verona — que deu nome a uma das mais magníficas igrejas do mundo — referindo-se aos homens de tempos ancestrais: «Eles não tinham propriedade privada, e tinham, sim, tudo em comum, como o Sol, os dias, as noites, a chuva, a vida e a morte, uma vez que tudo tinha sido dado a eles no mesmo grau, sem qualquer exceção, pela Divina Providência.» E o mesmo santo acrescenta, obviamente aceitando a ideia de que a propriedade privada é o resultado de coerção e tirania: «O proprietário privado é, sem dúvida,  semelhante a um tirano, tendo ele sozinho o controle total de coisas que poderiam ser úteis a várias pessoas.” Praticamente a mesma ideia pode ser encontrada nos trabalhos de certos canonistas, alguns séculos mais tarde. Por exemplo, o autor da primeira sistematização das regras da Igreja, o assim chamado decretum Gratiani, diz: “Aquele que está determinado a acumular mais do que precisa, é um ladrão.”

Os socialistas modernos, incluindo Marx, simplesmente produziram uma versão revisada dessa mesma ideia. Por exemplo, Marx distingue vários estágios na história da humanidade: um primeiro estágio no qual as relações de produção eram as de cooperação, e um segundo estágio no qual algumas pessoas adquiriram, pela primeira vez, o controle dos meios de produção, colocando, com isso, uma minoria em posição de ser mantida pela maioria. O antigo arcebispo de Milão diria, em linguagem menos complicada e mais efetiva: “À natureza devemos a lei das coisas em comum; a usurpação é devida à lei privada.”

Podemos nos perguntar, é claro, como é possível falar de «coisas comuns a todos». Quem decretou que todas as coisas são «comuns» a todos os homens, e por quê? A resposta usual dada pelos estoicos e seus discípulos, os discípulos do Cristianismo dos primeiros séculos depois de Cristo, era que, assim como a Lua, o Sol e a chuva são comuns a todos os homens, não há razão alguma para se afirmar que as outras coisas, como a terra, não sejam, também, comuns. Esses advogados do comunismo não se deram ao trabalho de fazer uma análise semântica da palavra «comum». Senão, teriam descoberto que a terra não pode ser «comum» a todos os homens da mesma maneira que o Sol e a Lua o são, e que, por isso, não é a mesma coisa permitir que cultivem a terra em comum e deixar que usem o luar, ou a luz do Sol, ou o ar fresco, quando saem para passear. Os economistas modernos explicam a diferença chamando atenção para o fato de que  não há escassez de luar, enquanto que há escassez de terra. Não obstante a natureza truísta dessa  afirmação, uma pretensa analogia entre coisas escassas, como terra arável, e coisas abundantes, como luar, sempre foi uma boa razão, aos olhos de muitas pessoas, para afirmarem que os «não tenho» são constrangidos pelos «tenho», e que os últimos privaram ilicitamente os primeiros de certas coisas originalmente «comuns » a todos os homens. Essa confusão semântica introduzida no uso da palavra «comum», pelos estoicos e pelos antigos discípulos do Cristianismo, foi mantida por socialistas modernos do todos os tipos e repousa, acredito, na origem da tendência, manifestada em especial nos últimos tempos, de se utilizar a palavra «liberdade» em um sentido inequívoco que relaciona «liberdade de desejo» com «liberdade contra a coerção por outras pessoas». 

Essa confusão está ligada, por sua vez, a outra. Quando um merceeiro, um médico, ou um advogado, espera por fregueses ou clientes, cada um daqueles pode se sentir dependente destes últimos para viver. Isso é bem verdade. Mas se nenhum freguês ou cliente aparece, seria um abuso de linguagem dizer que os fregueses ou clientes  que não aparecem coagem o merceeiro, ou o médico, ou o advogado, a morrer de fome. De fato, nenhum cometeu qualquer coerção contra este, pela simples razão de que ninguém sequer apareceu. Trocando em miúdos, simplesmente não houve fregueses ou clientes. Se supomos, agora, que um cliente aparece e oferece um pagamento muito baixo ao médico, ou ao advogado, não se pode dizer que esse cliente em particular está «coagindo» o médico, ou o advogado, a aceitar seu pagamento. Podemos desprezar um homem que sabe nadar e não salva um semelhante, que está se afogando, sob seus olhos, em um rio, mas seria um abuso de linguagem dizer que, ao deixar de salvar o homem do afogamento, aquele estava «coagindo» o último a se afogar. Nessa relação, devo concordar com um famoso jurista alemão do século dezenove, Rudolph Jhering, que ficou indignado com a injustiça do argumento desenvolvido por Portia contra Shylock, representando Antônio, em O mercador de Veneza, de Shakespeare. Podemos desprezar Shylock, mas não podemos dizer que “coagiu” Antônio ou qualquer um a fazer um acordo com ele — um acordo que implicava, segundo as circunstâncias, a morte do último. O que Shylock queria era apenas coagir Antônio a honrar seu acordo, depois de tê-lo assinado. Apesar dessas considerações óbvias, as pessoas estão em geral inclinadas a julgar Shylock da mesma maneira que julgariam um assassino e a condenar agiotas como se fossem ladrões ou piratas, apesar de que nem Shylock, nem qualquer agiota comum pode ser propriamente acusado de coagir alguém a procurá-lo para pedir dinheiro a juros usurários. 

A despeito dessa diferença entre “coerção”, no sentido de algo na verdade feito para prejudicar alguém contra sua vontade, e no sentido de comportamentos como o de Shylock, muitas pessoas, especialmente nos últimos cem anos, na Europa, tentaram injetar na linguagem corrente uma confusão semântica, cujo resultado é que o homem que nunca se dedicou a tomar uma atitude definida em favor de outras pessoas, e que, por isso, não faz nada por elas, é censurado por sua pretensa “omissão” e é acusado como se tivesse “coagido” os outros a fazerem algo contra sua vontade. Isso, em minha opinião, não está de acordo com o uso correto da linguagem corrente dos países que me são familiares. Você não “coage” alguém, se simplesmente deixa de fazer por ela algo que não se comprometeu a fazer. Todas as teorias socialistas sobre a chamada exploração dos trabalhadores pelos empregadores — e, em geral, dos “não tenho” pelos “tenho” — são, em última análise, baseadas nessa confusão semântica. 

Sempre que os historiadores independentes da Revolução Industrial do século dezenove, na Inglaterra, falam da “exploração” dos trabalhadores pelos empregadores, subentendem precisamente essa ideia de que os empregadores exerciam “coerção” sobre os trabalhadores, para que estes aceitassem salários parcos pelo trabalho pesado. Quando códigos como o Trade Disputes Act de 1906, na Inglaterra, outorgaram aos sindicatos o privilégio de coagirem através de atos ilegais os empregadores a aceitarem suas reivindicações, a ideia era a de que os empregados eram a parte mais fraca, e que, por isso, podiam ser “coagidos” pelos empregadores a aceitarem salários baixos, em vez de altos. O privilégio concedido pelo Trade Disputes Act baseava-se no princípio familiar aos europeus liberais daquela época e correspondia também ao sentido de “liberdade” aceito, na linguagem corrente, de que você é “livre”, quando pode impedir outras pessoas de o reprimirem. O problema foi que, enquanto a coerção concedida pelo Act aos sindicatos como um privilégio tinha o significado usual dessa palavra na linguagem corrente, a “coerção” por parte dos empregadores que o privilégio destinava-se a coibir não foi entendida no sentido que essa palavra tinha e ainda tem, na linguagem comum. Se consideramos as coisas desse ponto de vista, temos de concordar com sir Frederick Pollock, que escreveu, em seu Law of torts, que “ a ciência legal não tem, evidentemente, nada a ver com a operação empírica violenta sobre os políticos” , que a legislatura britânica acreditou caber ao Trade Disputes Act de 1906. Precisamos lembrar, também, que a utilização corrente da linguagem não tem nada a ver com o significado de “coerção” que tornou conveniente, aos olhos dos legisladores britânicos, infligir ao corpo político uma operação violenta desse tipo.

Historiadores sem preconceitos, como o professor T. S. Ashton, demonstraram que a situação geral das classes desfavorecidas da população inglesa, depois das guerras napoleônicas, era devida a causas que não tinham qualquer relação com o comportamento dos empreendedores da nova era industrial, naquele país, e que sua origem deve ser buscada nos primórdios da história da Inglaterra. Além disso, os economistas já muitas vezes demonstraram, tanto com a apresentação de argumentos de natureza teórica irrefutáveis quanto com o exame de dados estatísticos, que bons salários dependem da razão entre a quantia de capital investido e o número de trabalhadores. 

Esse, porém, não é o ponto principal de nosso argumento. Se dermos à “coerção” esses significados diversos como os que acabamos de ver, poderemos concluir facilmente que os empresários da época da Revolução Industrial, na Inglaterra, “coagiam” as pessoas a habitarem, por exemplo, casas velhas e insalubres, apenas porque não construíram para seus trabalhadores um número suficiente de casas novas e boas. Da mesma maneira, poderíamos dizer que os industrialistas que não fazem investimentos gigantescos em maquinaria, independentemente dos retornos que possam ter, estão «coagindo» seus trabalhadores a se contentarem com salários baixos. De fato, essa confusão semântica é acalentada por vários grupos de propaganda e pressão interessados em dar definições persuasivas de «liberdade» e de «coerção ». Como resultado, as pessoas podem ser censuradas pela «coerção » que alegadamente exercem sobre outras pessoas com as quais jamais tiveram nada a ver. Assim, a propaganda de Mussolini e Hitler, antes e durante a II Guerra Mundial, incluía a afirmação de que povos de outros países tão distantes da Itália ou da Alemanha como, digamos, o Canadá ou os Estados Unidos, estavam «coagindo» os italianos e os alemães a se contentarem com seus poucos recursos materiaise seus territórios comparativamente pequenos, apesar de nem uma milha sequer de território alemão ou italiano jamais ter sido tomada pelo Canadá ou pelos Estados Unidos. Da mesma forma, após a última Guerra Mundial, muitas pessoas diziam — especialmente os pertencentes à “intelligentsia” italiana — que os ricos proprietários de terras do Sul da Itália eram os responsáveis diretos pela miséria dos pobres trabalhadores daquelas regiões, ou que os habitantes do Norte da Itália eram os responsáveis pela depressão do interior do Sul, ainda que nenhuma demonstração pudesse ser seriamente feita para provar que a riqueza de certos proprietários de terras do Sul da Itália era a causa da pobreza dos trabalhadores, ou que o padrão razoável de vida desfrutado pelo povo do Norte da Itália era a causa da ausência de tal padrão no Sul. O pressuposto implícito em todas essas ideias era o de que os “tenho” do Sul da Itália estavam “coagindo” os “não tenho” a uma existência pobre, da mesma forma que os habitantes do Norte estavam “coagindo” os que viviam no Sul a se contentarem com receitas agrícolas, em vez de construírem indústrias. Devo salientar também que uma confusão semântica análoga está por trás de muitas das acusações feitas aos povos do Ocidente — incluindo os Estados Unidos — e das atitudes adotadas em relação a eles pelos grupos dirigentes em certas ex-colônias, como o Egito e a Índia. 

Isso resulta em ocasionais motins e tumultos e todo tipo de ações hostis por parte das pessoas que se sentem «coagidas». Outro resultado não menos importante é a série de decretos, códigos e dispositivos, em níveis nacional e internacional, criados para ajudar as pessoas alegadamente «coagidas» a contra-atacarem essa «coerção», através de artifícios, privilégios, concessões, imunidades etc. legalmente impostos. Assim, uma confusão de palavras causa uma confusão de sentimentos, e ambos reagem reciprocamente um sobre o outro para confundir as coisas ainda mais. 

Não sou tão ingênuo quanto Leibniz, que supunha que muitas questões econômicas e políticas podiam ser ajustadas, não através de disputas — clainoribus —, mas com uma espécie de ajuste de contas — calculemus —, através do qual seria possível para todas as pessoas envolvidas concordarem, pelo menos em princípio, sobre as questões em jogo. Mas decididamente sustento que um esclarecimento semântico é mais útil do que se acredita, bastando que as pessoas estejam em posição de dele se beneficiarem.

Leoni, Liberdade e Lei, Capítulo I [edição do Instituto Mises Brasil]

Os sistemas políticos inglês e americano até certo ponto foram e ainda são imitados, em muitos aspectos, por todos os povos do mundo. Nações europeias produziram imitações muito boas desses sistemas, e isso se deve também ao fato de que sua história e civilização eram um tanto parecidas com as dos povos de língua inglesa. Muitos países europeus, copiados hoje por suas antigas colônias em todo o mundo, introduziram em seus sistemas políticos algo semelhante ao Parlamento Inglês ou à Constituição Americana e se vangloriam de terem uma “liberdade” política como a desfrutada pelos ingleses ou pelos americanos, se não hoje, pelo menos no passado. Infelizmente, mesmo nos países que têm, como a Itália, por exemplo, a civilização mais antiga da Europa, “liberdade” enquanto princípio político significa algo diferente do que significaria se realmente relacionada, como o é na Inglaterra e nos Estados Unidos, à instituição do habeas corpus ou às dez primeiras emendas da Constituição Americana. As regras podem parecer quase as mesmas, mas não funcionam da mesma forma. Nem os cidadãos, nem os funcionários do governo as interpretam

como os ingleses e os americanos, sendo a prática resultante bem diferente em muitos aspectos. 

Não consigo encontrar exemplo melhor para o que aqui quero dizer do que o fato de que, na Inglaterra e nos Estados Unidos, os casos criminais devem ser ajustados — e o são realmente — através de “um julgamento rápido e público[grifo do blogueiro]” — como previsto na Sexta Emenda da Constituição Americana. Em outros países, inclusive a Itália, apesar de existirem leis como certos artigos especiais — o 272, por exemplo — do Códice di Procedura Penale italiano, que contêm várias disposições relativas a pessoas suspeitas de um crime e mantidas na prisão à espera de julgamento, um homem que tenha sido detido para responder por um crime pode ficar na prisão por um tempo que pode chegar a um ou dois anos. Quando finalmente é dado como culpado e condenado, talvez possa ser libertado imediatamente, uma vez que já cumpriu quase toda sua pena. É claro que, se provada sua inocência, ninguém pode lhe restituir os anos que perdeu na cadeia. Dizem que, na Itália, os juízes não são numerosos o suficiente, e que a organização dos julgamentos não é, provavelmente, tão eficiente quanto poderia ser, mas que a opinião pública, obviamente, não é informada ou ativa o suficiente para denunciar esses defeitos do sistema judiciário, defeitos esses que não aparentam tão claramente serem incompatíveis com o princípio da liberdade política, como o seriam para a opinião pública inglesa ou americana. 

«Liberdade», então, como um termo que designa um princípio político geral, pode, assim, ter significados só aparentemente semelhantes em sistemas políticos diferentes. É preciso que se tenha em mente, também, que essa palavra pode ter significados diferentes e implicações diferentes em momentos diferentes da história de um mesmo sistema legal, e, o que é ainda mais impressionante, pode ter significados diferentes, ao mesmo tempo, em um mesmo sistema legal, em circunstâncias diferentes e para pessoas diferentes. 

Um exemplo do primeiro caso nos é dado pela história do recrutamento militar nos países anglo-saxões. Até épocas razoavelmente recentes, o recrutamento militar, pelo menos em tempos de paz, era considerado, por ingleses e americanos, incompatível com a liberdade política. Por outro lado, os europeus continentais, como os franceses e alemães — ou os italianos, a partir da segunda metade do século dezenove —, consideravam quase indiscutível que tinham de aceitar o recrutamento militar como aspecto necessário de seus sistemas políticos, sem sequer questionarem se, assim sendo, estes últimos ainda poderiam ser chamados de «livres». Meu pai — que era italiano — costumava me contar que, quando foi pela primeira vez à Inglaterra, em 1912, perguntava a seus amigos ingleses por que eles não tinham recrutamento militar, confrontados que eram com o fato de que a Alemanha tinha se tornado uma temível potência militar. Sempre recebia a mesma resposta orgulhosa: «Porque somos um povo livre.» Se meu pai pudesse visitar novamente os ingleses ou os americanos, o homem comum não diria a ele que, por haver recrutamento militar, agora esses países não são mais «livres». Simplesmente porque, nesse meio-tempo, o significado de liberdade política mudou nesses países. Devido a essas mudanças, vínculos que antes eram tidos como óbvios se perderam, e surgem contradições estranhas o bastante para os técnicos, mas que outras pessoas aceitam, consciente ou inconscientemente, ou até mesmo de propósito, como ingredientes naturais de seu sistema político ou econômico. 

Poderes legais sem precedentes conferidos a sindicatos operários, tanto nos Estados Unidos quanto na Inglaterra, são hoje um bom exemplo do que quero dizer com «contradições» desse tipo. Na linguagem empregada pelo magistrado da Irlanda do Norte, lorde Mac-Dermott, em seu recente Hamlin lectures (1957), o Trade Disputes Act, de 1906, “coloca o sindicalismo na mesma posição privilegiada que a Coroa Britânica desfrutava até dez anos atrás em relação a atos ilegais cometidos em seu interesse”. Essa lei concedia proteção a uma série de atos cometidos em consequência de um acordo ou combinação, por duas ou mais pessoas, em contemplação ou apoio a uma disputa comercial até então sempre litigável — por exemplo, atos que induzem à violação de um contrato de serviço, ou que interferem no comércio, negócio ou emprego de alguma outra pessoa, ou no direito de outra pessoa de dispor de seu capital ou de seu trabalho como desejar. Como aponta lorde MacDermott, esse é um dispositivo amplo e pode ser usado para acobertar atos produzidos fora do comércio ou emprego envolvidos e que podem, inevitavelmente, causar perdas ou dificuldades a interesses que não tiveram parte na disputa. Outro estatuto, o Trade Union Act, de 1913, revogado por outro Trade Dispute and Trade Union Act em 1927, mas integralmente retomado, através do Trade Disputes and Trade Union Acts em 1946, quando o Partido Trabalhista voltou ao poder, deu aos sindicatos britânicos um poder político enorme sobre seus membros e também sobre toda a vida política daquele país, ao autorizar os sindicatos a gastarem o dinheiro de seus membros para propósitos não diretamente relacionados ao operariado, e sem sequer consultarem os próprios membros sobre o que realmente queriam que se fizesse com seu dinheiro. 

Antes da aprovação desses Trade Unions Acts, não havia qualquer dúvida de que o sentido de «liberdade» política, na Inglaterra, estava ligado à proteção equânime da lei, concedida a todos, contra a repressão de qualquer um, para disporem de seu capital ou de seu trabalho como quisessem. Desde a aprovação dessas leis, na Grã-Bretanha não há mais essa proteção, e não há dúvida de que esse fato introduziu uma contradição impressionante no sistema, no tocante à liberdade e a seu significado. Se você é hoje um cidadão das Ilhas Britânicas, é «livre» para dispor de seu capital e de seu trabalho ao lidar com indivíduos, mas não é mais livre para fazê-lo se estiver lidando com pessoas que pertençam a sindicatos ou que ajam em nome destes. 

Nos Estados Unidos, graças ao Adamson Act de 1916, como escreve Orval Watts em seu brilhante estudo Union monopoly, o governo federal pela primeira vez usou sua autoridade policial para fazer o que os sindicatos provavelmente “não teriam conseguido, sem uma briga longa e cara”. O subsequente Norris-La Guardia Act, de 1932, em certo sentido a contrapartida americana do inglês Trade Union Act de 1906, restringiu os juízes federais em seu uso de injunções nas disputas trabalhistas. Injunções, na lei americana e inglesa, são determinações judiciais de que algumas pessoas não devem fazer certas coisas que causem uma perda irremediável. Como salientou Watts, “as injunções não fazem a lei. Elas simplesmente aplicam princípios de leis já constantes nos códigos, e os sindicatos em geral as utilizam com esse propósito contra empregadores e contra sindicatos rivais”. Originalmente, as injunções normalmente eram emitidas por juízes federais, em favor de empregadores, sempre que um grande número de pessoas pudesse, com poucos meios, causar danos com um propósito ilegal e através de atos ilegais, como a destruição da propriedade privada. As cortes americanas costumavam se conduzir de forma semelhante à das cortes inglesas, antes de 1906. O English Act de 1906 foi concebido com um “remédio” em favor dos sindicatos, contra as decisões dos tribunais ingleses, exatamente como o Norris-La Guardia Act de 1932 tinha a intenção de defender os sindicatos contra as ordens dos tribunais americanos. A primeira vista, poderia se pensar que os tribunais americano e inglês tinham prevenção em relação aos sindicatos. Na Inglaterra e nos Estados Unidos, muitas pessoas diziam isso. Na verdade, os tribunais adotaram contra os sindicatos simplesmente os mesmos princípios que ainda aplicam contra quaisquer pessoas que conspirem, por exemplo, para danificar a propriedade privada. Os juízes não podiam admitir que os mesmos princípios que funcionavam para proteger as pessoas contra coerção por outros pudessem ser desconsiderados quando esses outros eram funcionários ou membros de um sindicato. O termo «livre de coerção» tinha, para os juízes, um sentido técnico óbvio que justificava a emissão de injunções para proteger tanto empregadores como qualquer outra pessoa contra a coerção por parte de outros.

Liberdade e a Lei, de Bruno Leoni [Liberdade e representação]

"Em suma: existe muito mais legislação, decisões de grupo, escolhas rígidas, muito poucas “leis escritas nas tábuas”, muito menos decisões individuais e muito menos escolhas livres, era todos os sistemas políticos contemporâneos, do que seria necessário para preservar a liberdade individual de escolha. Não digo que devêssemos passar completamente sem legislação e abandonar as decisões de grupo e as regras de maioria, tudo isso para recobrar a liberdade individual de escolha em todos os campos nos quais a perdemos. Concordo plenamente que em alguns casos as questões envolvidas preocupam a todos, e que estas não podem ser resolvidas pelo ajuste espontâneo e as escolhas mutuamente compatíveis dos indivíduos. Não há qualquer evidência histórica de que tenha mesmo existido um estado de coisas anárquico como o que resultaria se a legislação, as decisões de grupo e a coerção sobre a escolha individual fossem eliminadas. 

Entretanto, estou convencido de que, quanto mais tratarmos de reduzir o grande espaço atualmente ocupado pelas decisões de grupo em política e no direito, com toda sua parafernália de eleições, legislação etc., mais bem-sucedidos seremos em estabelecer um estado de coisas semelhante ao que prevalece no domínio da linguagem, do direito consuetudinário, do livre mercado, da moda, dos costumes etc., onde todas as escolhas individuais se ajustam entre si, e nenhuma é jamais rejeitada. Eu diria que, neste momento, a extensão da área em que se julgam necessárias ou mesmo adequadas, as decisões de grupo, tem sido brutalmente superestimada, e que a área na qual o ajuste espontâneo dos indivíduos tem sido considerado necessário ou apropriado, tem estado muito mais severamente circunscrita do que o recomendável, se queremos preservar os significados tradicionais da maior parte dos grandes ideais do Ocidente. 

Proponho que os mapas dessas áreas mencionadas sejam novamente traçados, visto que muitas terras e mares parecem hoje estar indicados em lugares onde, pelos mapas antigos clássicos, não havia nada marcado. Suspeito também, se me permitem continuar com a metáfora, que existem sinais e marcas nos mapas de hoje, que na verdade não correspondem a qualquer terra recém-descoberta, e que algumas terras não devem estar localizadas onde, graças à imprecisão de geógrafos do mundo político, foram colocadas. Com efeito, algumas das indicações que aparecem nos mapas políticos de hoje são apenas pequenas manchas sem nada de real por trás, e nosso comportamento em relação a elas é análogo ao daquele capitão que tomou por uma ilha, em seu mapa, uma marca deixada por uma mosca alguns dias antes e ficou procurando essa tal “ilha” no oceano. 

Ao refazer esses mapas das áreas ocupadas respectivamente pelas decisões de grupo e por decisões individuais, devemos levar em conta o fato de que as primeiras incluem decisões do tipo tudo ou nada, como teria dito o professor Buchanan, enquanto que as últimas envolvem decisões articuladas compatíveis — senão complementares — com outras decisões. 

Uma regra de ouro nessa reforma — a não ser que eu esteja errado — deve ser a de que todas as decisões individuais que provaram não serem incompatíveis entre si sejam substituídas pelas correspondentes decisões nas quais erroneamente se supunha haver incompatibilidades. Seria tolice, por exemplo, submeter os indivíduos a uma decisão de grupo em questões como a de escolher entre ir ao cinema ou dar um passeio, quando não há incompatibilidade entre essas duas formas de comportamento individual. 

Os defensores das decisões de grupo — por exemplo, o da legislação — estão sempre inclinados a pensar que, neste ou naquele caso, as decisões individuais são mutuamente incompatíveis, que as questões em jogo são necessariamente do tipo “tudo ou nada”, e que a única forma de fazer uma escolha final é adotar um procedimento coercivo, como a regra da maioria. Essas pessoas pretendem ser os defensores da democracia. Mas devemos sempre nos lembrar de que, toda vez que a regra da maioria desnecessariamente substituir a escolha individual, a democracia estará em conflito com a liberdade individual. 

Esse é o tipo de democracia que deve ser mantido ao mínimo, a fim de se preservar um máximo de democracia compatível com a liberdade individual. Certamente, seria necessário evitar, já de saída, mal-entendidos na reforma que estou propondo. A liberdade não poderia ser concebida indiferentemente como “liberdade de desejo” e “liberdade contra os homens”, da mesma forma como a coerção não deve ser entendida como “coerção” exercida por pessoas que não tenham feito absolutamente nada para constranger alguém. Essa determinação das várias formas de comportamento e decisões para se estabelecer a área à qual elas pertencem e ali as localizá-las, se feita de forma consistente, envolveria, obviamente, uma grande revolução no campo das constituições atuais e do direito administrativo e legislativo. Essa revolução consistiria sobretudo no deslocamento de regras da área da lei escrita para a da lei não escrita. Nesse processo de deslocamento, deve ser dada muita atenção ao conceito de efetividade da lei entendido como efetividade de longo prazo, para tornar possível aos indivíduos fazerem escolhas livres, não só no presente, mas também no futuro. No processo, a judicatura deve ser separada tanto quanto possível de outros poderes, como em Roma e na Idade Média, quando o jurisdictio era separado do imperium o máximo possível. A judicatura deve se empenhar muito mais em descobrir o que é a lei do que em impor às partes da disputa o que os juízes querem que a lei seja. 

O processo de formulação das leis deve ser modificado, para se tornar um processo principalmente, senão apenas, espontâneo, como o do comércio, o da fala ou o de manter outras relações compatíveis e

complementares entre os outros indivíduos. 

Pode-se objetar que uma reforma dessas seria equivalente à criação de um mundo utópico. Mas esse mundo, considerando tudo, certamente não foi utópico em vários países e em várias épocas da história, algumas das quais ainda não desapareceram totalmente da memória das gerações vivas. Por outro lado, talvez seja muito mais utópico se continuar a formular apelos a um mundo onde antigos ideais estão perecendo, e apenas velhas palavras permanecem, como conchas vazias que qualquer um pode encher com seus significados favoritos, sem se importar com o resultado final."

Liberdade e a Lei, de Bruno Leoni [cap v.: liberdade e legislação]

As tentativas feitas por alguns acadêmicos, nos últimos tempos, de comparar diferentes formas de comportamento, como a de um comprador ou a de um vendedor, no mercado, e, digamos, a de um eleitor, em uma eleição política, com o objetivo de descobrir algum fator comum entre elas, pareceram-me estimulantes, não só por causa das questões metodológicas envolvidas, relativas às ciências econômica e política, respectivamente, mas também pelo fato de a questão de haver ou não diferença entre a posição econômica e a posição política — ou legal —, respectivamente, dos indivíduos dentro de uma mesma sociedade, ser uma das principais questões em debate entre liberais e socialistas durante os últimos cem ou 120 anos.

Esse debate pode nos interessar em mais de um aspecto, na medida em que estamos tentando evidenciar um conceito de liberdade como a ausência de coerção exercida por outras pessoas, inclusive as autoridades, que implica liberdade nos negócios e em qualquer outra esfera da vida privada. As doutrinas socialistas defendem que, sob um sistema político e jurídico que outorga direitos iguais para todos, nenhuma vantagem na igualdade de direitos toca àquelas pessoas a quem faltam meios suficientes para se beneficiarem de muitos desses direitos. As doutrinas liberais, ao contrário, sustentam que todas as tentativas de “integrar” a “liberdade” política à “liberdade de desejo”, por parte dos “não tenho”, como sugerido ou imposto pelos socialistas, levam a contradições dentro do sistema, como a de não poder atribuir “liberdade”, concebida como ausência de desejo, a todos, sem suprimir a liberdade política e legal, concebida como ausência de coerção exercida por outras pessoas. Mas as doutrinas liberais acrescentam algo mais. Defendem, também, que nenhuma “liberdade de desejo” pode ser realmente alcançada por decreto ou através da direção do processo econômico pelas autoridades, como poderia ser conseguido nas bases de um mercado livre.

Agora, o que pode ser considerado como um pressuposto comum a socialistas e liberais, é que existe uma diferença entre a liberdade legal e política do indivíduo, concebida como ausência de coerção, e liberdade “econômica” ou “natural” do indivíduo, se aceitamos a palavra “liberdade” também no sentido de “ausência de vontade”. Essa diferença é considerada sob pontos de vista opostos, por liberais e socialistas, mas, em última análise, ambos reconhecem que a “liberdade” pode ter significados diferentes, senão incompatíveis, para indivíduos pertencentes à mesma sociedade.

Não há qualquer dúvida de que introduzir “liberdade de vontade”, em um sistema político ou legal, implica uma alteração necessária do conceito de “liberdade”, entendida como liberdade contra coerção,

garantida por aquele sistema. Isso acontece, como destacam os liberais, por causa de certas cláusulas especiais dos estatutos e decretos de inspiração socialista, incompatíveis com a liberdade nos negócios. Mas isso acontece também, e acima de tudo, porque a própria tentativa de se introduzir a “liberdade de querer” tem de ser feita — como admitem todos os socialistas, pelo menos na medida em que querem lidar com sociedades historicamente pré-existentes e não limitar seus esforços de promoverem sociedades de voluntários, em alguma parte remota do mundo — primeiro através de legislação e, portanto, por meio de decisões baseadas na maioria, sem levar em conta se as legislaturas são eleitas, como em quase todos os atuais sistemas políticos, ou se são a expressão direta do povo, como o eram na Roma antiga ou nas velhas cidades gregas e como o são nas atuais Landsgemeinde suíças. Nenhum sistema de livre comércio pode funcionar realmente, se não está enraizado em um sistema legal e político que ajude os cidadãos a neutralizarem as interferências, por parte de outras pessoas — inclusive as autoridades —, em seus negócios. Mas um aspecto característico dos sistemas de livre comércio parece também ser o fato de que são compatíveis — e provavelmente compatíveis apenas com — com sistemas políticos e legais de pouco ou nenhum recurso à legislação, pelo menos no que concerne à vida privada e aos negócios. Por outro lado, os sistemas socialistas não podem continuar a existir sem a ajuda da legislação. Nenhuma evidência histórica, ao que sei, apoia a suposição de que a “liberdade de querer”, socialista, para todos os indivíduos, é compatível com instituições como o sistema do direito consuetudinário ou o sistema romano, onde o processo de formulação de leis é desempenhado diretamente por cada um dos cidadãos, com ajuda apenas ocasional de juízes e especialistas como os juristas romanos e sem recorrer, em geral, à legislação cidadãos, com ajuda apenas ocasional de juízes e especialistas como os juristas romanos e sem recorrer, em geral, à legislação.

Liberdade e a Lei, de Bruno Leoni [capítulo quarto, continuando]

Logo depois, vem [novamente, o grifo é meu. O original é de 1961]:

"Dizem que os romanos tinham pouco gosto por considerações históricas e sociológicas. Mas eles  tinham, sim, uma visão perfeitamente clara do fato que acabei de mencionar. Por exemplo, de acordo com Cícero, Catão, o Censor, o campeão do tradicional estilo de vida romano contra a importação estrangeira — ou seja, grega —, costumava dizer que:

a razão pela qual nosso sistema político é superior aos dos outros países é esta: o sistema político dos outros países foi criado através da introdução de leis e instituições, de acordo com as recomendações pessoais de indivíduos isolados como Minos, em Creta, e Licurgo, em Esparta, enquanto que em Atenas, onde o sistema político foi várias vezes alterado, havia muitas dessas pessoas, como Teseu, Draco, Solon, Cleistenes e vários outros. (...) Nosso estado, pelo contrário, não se deve à criação pessoal de um homem, mas de muitos; não foi fundado durante a vida de nenhum indivíduo em particular, e sim através de vários séculos e gerações. Pois jamais houve, no mundo, um homem tão inteligente capaz de prever tudo, e, mesmo que pudéssemos concentrar todos os cérebros na cabeça de um só homem, seria impossível para ele cuidar de tudo ao mesmo tempo, sem ter a experiência que vem da prática através de um longo período de história.***

Incidentalmente essas palavras nos fazem lembrar daquelas muito mais famosas — porém não mais impressionantes — empregadas por Burke para justificar sua visão conservadora do estado. Mas as palavras de Burke tinham um tom levemente místico que não encontramos nas considerações imparciais do velho estadista romano. Catão está apenas apontando os fatos e não persuadindo as pessoas, e os fatos que menciona devem indubitavelmente ser de grande peso para qualquer um que conheça um pouco de História.

O processo de formulação de leis, como diz Catão, não pertence, na verdade, a qualquer indivíduo, cérebro, momento ou geração em particular. Se você acha que sim, terá resultados piores do que se tivesse em mente o que acabei de dizer. Olhe para a sorte das cidades gregas e compare-as com as nossas. Ficará convencido. Essa é a lição — ou melhor, a mensagem — de um estadista sobre o qual, em geral, sabemos apenas o que aprendemos na escola, que era um chato, rabugento, sempre insistindo em que os cartagineses tinham de ser mortos, e suas cidades, arrasadas.

É interessante observar que, quando economistas contemporâneos como Ludwig von Mises criticam o planejamento centralizado da economia, por ser impossível, para as autoridades, fazerem qualquer cálculo relativo às reais necessidades e às reais potencialidades dos cidadãos, sua posição nos faz lembrar a do antigo estadista romano. O fato de que falta às autoridades centrais, em uma economia totalitária, qualquer conhecimento dos preços de mercado na elaboração de seus planos econômicos é apenas um corolário do fato de que sempre falta, às autoridades centrais, o conhecimento suficiente do número infinito de elementos e fatores que contribuem para as relações dos indivíduos em qualquer momento e em qualquer nível. As autoridades nunca podem estar certas de que o que estão fazendo é realmente o que as pessoas gostariam que fizessem, assim como as pessoas nunca podem ter certeza de que o que querem fazer não terá interferência das autoridades, se cabe a estas dirigirem todo o processo de formulação de leis do país.

Mesmo aqueles economistas que têm defendido da forma mais brilhante o mercado livre contra a interferência das autoridades em geral, têm negligenciado a consideração paralela de que nenhum mercado livre é realmente compatível com um processo de formulação de leis centralizado pelas autoridades. Isso leva alguns desses economistas a aceitarem uma ideia de efetividade da lei, ou seja, a de regras precisamente enunciadas, como a da lei escrita, que não são compatíveis nem com as de um mercado livre nem, em última análise, com a de liberdade tida como ausência de coerção exercida por outras pessoas, incluindo as autoridades, sobre a vida privada e os negócios de cada indivíduo.

Pode parecer secundário, para alguns defensores do mercado livre, que as regras sejam estabelecidas por assembleias legislativas ou por juízes, e pode-se até mesmo defender o mercado livre e se sentir inclinado a pensar que as regras estipuladas pelos corpos legislativos são preferíveis às rationes decidendi imprecisamente elaboradas por uma longa série de juízes. Mas, no caso de se buscar confirmação histórica da estreita ligação entre o mercado livre e o livre processo de formulação de leis, é suficiente considerar que o mercado livre esteve em seu apogeu, nos países de língua inglesa, quando o direito consuetudinário era praticamente a única lei da terra relacionada com a vida privada e os negócios. Por outro lado, fenômenos como os atuais atos de interferência governamental no mercado estão sempre relacionados a um aumento de leis estatutárias e ao que tem sido chamado, na Inglaterra,

de a “oficialização” dos poderes judiciários, como a história contemporânea prova acima de qualquer dúvida.

Se admitirmos que a liberdade individual nos negócios, ou seja, o livre mercado, é um dos aspectos essenciais da liberdade política concebida como a ausência de coerção exercida por outras pessoas, incluindo as autoridades, também devemos concluir que a legislação, em questões de direito privado, é fundamentalmente incompatível com a liberdade individual no sentido anteriormente mencionado. A ideia da efetividade da lei não pode depender da ideia de legislação, se a “efetividade da lei” é compreendida como uma das características essenciais do estado de direito, no sentido clássico da expressão.

Desse modo, creio que Dicey foi perfeitamente coerente ao supor que o estado de direito implica o fato de que as decisões judiciais estão na base da constituição inglesa, e ao contrastar este fato com o processo oposto, no continente, onde as atividades legais e judiciárias parecem basear-se nos princípios abstratos de uma constituição legislada.

Certeza, no sentido da efetividade de longo prazo da lei, era exatamente o que Dicey tinha mais ou menos claro em mente, quando disse, por exemplo, que, enquanto qualquer das garantias que as constituições continentais proporcionavam para os cidadãos, em relação a seus direitos, poderiam ser suspensas ou anuladas por algum poder que estivesse acima da lei comum do país, na Inglaterra, “sendo a constituição baseada no estado de direito, a suspensão daquela, até aonde se pode conceber, significaria (...) nada menos do que uma revolução”.

O fato de que essa revolução está acontecendo agora não destrói e sim confirma a teoria de Dicey. Está ocorrendo uma revolução, na Inglaterra, em virtude da gradual anulação da lei da terra, por meio da lei estatutária e através da conversão do estado de direito em algo que cada vez mais está se parecendo com o état de droit continental, ou seja, uma série de regras que são efetivas apenas porque estão escritas, e gerais, não por uma crença comum por parte dos cidadãos a seu respeito, e sim por terem sido decretadas por um punhado de legisladores.

Em outras palavras, a lei impessoal do país está cada vez mais sob o comando do soberano, na Inglaterra, exatamente como Hobbes e depois Bentham e Austin advogaram, contra a opinião dos juristas de sua época.

***Cícero, De republica ii. 1,2."

Liberdade e a Lei, de Bruno Leoni [capítulo quarto]

[Grifo meu, em uma parte que considero especialmente cara. Interessados no tema: vão no mises.org.br e baixem o livro]

"A crescente importância do processo legislativo na era atual, obscureceu de forma inevitável, tanto nos países europeus continentais quanto nos de língua inglesa, o fato de que a lei é simplesmente um complexo de normas relacionadas ao comportamento de pessoas comuns. Não há qualquer razão para se considerar essas regras de comportamento muito diferentes de outras regras de comportamento nas quais a interferência do poder político foi exercida apenas excepcionalmente, se não nunca. É verdade que, no presente, a linguagem parece ser a única coisa que as pessoas comuns foram capazes de manter para si próprias e proteger da interferência política, pelo menos no mundo ocidental. Na China Vermelha, hoje, por exemplo, o governo está fazendo um esforço violento para mudar a escrita tradicional, e interferência semelhante já teve sucesso em certos países do Leste, como a Turquia. Assim, em muitos lugares as pessoas esqueceram quase completamente os tempos em que as cédulas de dinheiro, por exemplo, eram emitidas não só por um banco oficial, mas também por bancos privados. Mais do que isso, muito poucas pessoas sabem, agora, que em outras épocas a produção de moedas era uma atividade privada, e que os governos se limitavam a proteger os cidadãos dos falsificadores simplesmente certificando a autenticidade e os pesos dos metais empregados. Uma tendência semelhante, na opinião pública, é observável em relação a empresas controladas pelo governo. Na Europa Continental, onde por longo tempo as estradas de ferro e os telégrafos foram monopolizados pelos governos, muito poucas pessoas, mesmo entre aquelas instruídas, imaginam que as estradas de ferro e a comunicação telegráfica sejam negócios privados, da mesma maneira que cinemas, hotéis ou restaurantes. Acostumamo- nos, cada vez mais, a considerar a formulação de leis como um assunto que concerne às assembleias legislativas e não ao homem comum e, além disso, como algo que pode ser feito de acordo com as ideias pessoais de certos indivíduos, contanto que estejam em posição oficial para fazê-lo. O fato de que o processo de formulação de leis é ou era essencialmente um assunto privado relativo a milhões de pessoas, ao longo de dúzias de gerações espalhadas por vários países, passa quase despercebidamente, hoje, mesmo entre a elite instruída."

Freedom and the Law, Capítulo III, Freedom and the rule of law, de Bruno Leoni

"The supremacy of the law was the chief characteristic cited in Dicey's analysis. He quoted the old law of the English courts: "La ley est la plus haute inheritance, que Ie roi had; car par la ley il meme et toutes ses sujets sont rules, et si la ley ne fuit, nul roi et nul inheritance sera" ("the law is the highest estate to which the king succeeds, for both he and all his subjects are ruled by it, and without it there would be neither king nor realm"). According to Dicey, the supremacy of the law was, in its turn, a principle that corresponded to three other concepts and therefore implied three different and concomitant meanings of the phrase "the rule of law": (1) the absence of arbitrary power on the part of the government to punish citizens or to commit acts against life or property; (2) the subjection of every man, whatever his rank or condition, to the ordinary law of the realm and to the jurisdiction of the ordinary tribunals; and (3) a predominance of the legal spirit in English institutions, because of which, as Dicey explains, "the general principles of the English constitution (as, for example, the right to personal liberty or the right to public assembly) are the result of judicial decisions .... ; whereas under many foreign constitutions the security given to the rights of individuals results or appears to result from the general (abstract) principles of the constitution." *

Americans may wonder whether or not Dicey the American system in the same class as the Continental systems Europe. Americans derive or appear to derive their individual rights from the general principles laid down in their Constitution and in the first ten amendments. As a matter of fact, Dicey considered the United States a typical instance of a country living under "the rule of law" because she had inherited the English traditions. He was right, as one sees when one recalls, on the one hand, the fact that a written bill of rights was not considered necessary at first by the Founding Fathers-who did not even include it in the text of the Constitution itself-and, on the other hand, the importance that judicial decisions on the part of ordinary tribunals had and still have in the political system of the United States as far as the rights of individuals are concerned."

E este sentido de rule of law, de acordo com Leoni, está sendo perdido. O capítulo inteiro é excelente! O livro é muito bom [ e olhem o que achei: EM PORTUGUêS! ]

*[Leoni extraiu as informações daqui:] Albert Venn Dicey, Introduction to the Study of the Law of the Constitution (8th ed.; London: Macmillan, 1915), p. 191.

Freedom and the Law, de Bruno Leoni

"Freedom" is a word used by people in their ordinary language to mean special kinds of psychological experiences. These experiences are different at different times and in different places and are also connected with abstract concepts and technical words, but they cannot merely be identified with abstract concepts or reduced to a mere word. Finally, it is possible, and probably also useful or even necessary, to formulate a stipulative definition of "freedom," but stipulations cannot avoid lexicographic research because only the latter can reveal the meanings people actually attach to the word in ordinary  usage."Freedom," by the way, is a word ,vith favorable connotations. Perhaps it may be useful to add that the word "freedom" sounds good because people use it to point to their positive attitude toward what they call "being free." As Maurice Cranston has observed in his essay on Freedom [...] people never use expressions such as "I am free" to mean that they are without something they consider to be good for them. Noone says, at least in speaking of day-to-day affairs, "I am free from money" or "I am free from good health." Other words are used to express the attitude of people toward the absence of good things: they say that they lack something; and this applies, so far as I know, to all the European languages at present as well as in the past. In other words, to be "free" from something means "to be without something that is not good for us," while, on the other hand, to lack something means to be without something that is good.

Of course, freedom has little meaning when it is complemented only by the expression "from something," and we expect people to tell us also what it is that they are free to do. But the presence of a negative implication in the word "freedom" and in certain related words like "free" seems unquestionable. This negative implication is also present in derivative words connected with the term "liberty," which is simply the Latin counterpart of "freedom" and not a word with a different meaning. For instance, "liberal" is a word that designates both in Europe and in America a negative attitude toward "constraint," regardless of the nature of the "constraint" itself, which in its turn is conceived of very differently by American and by European "liberals."

Thus, "freedom" and "constraint" in ordinary language are antithetical terms. Of course, one can like "constraint" or some kind of "constraint," like the Russian army officers of whom Tolstoy said that they liked military life because it turned out to be a sort of "commanded idleness." Many more people in the "vorld like "constraint" than we probably imagine. Aristotle made a penetrating remark when he said at the beginning of his treatise on politics that people are divided into two broad categories, those who were born to rule and those who were born to obey rulers. But even if one likes "constraint," it would be an abuse of words to say that "constraint" is freedom. Nevertheless, the idea that "constraint" is something very closely connected with freedom is at least as old as the history of political theories in the Western world.

I think that the main reason for this is that no one can be said to be "free from" other people if the latter are "free" to constrain him in some way. In other words, everyone is "free" if he can constrain in some way other people to refrain from constraining him in some respect. In this sense, "freedom" and "constraint" are inevitably linked, and this is probably too often forgotten when people speak of "freedom." But "freedom" itself in ordinary language is never constraint, and the constraint that is linked inevitably with freedom is only a negative constraint; that is, a constraint imposed solely in order to make other people renounce constraining in their turn. All this is not merely a play on words. It is a very abridged description of the meaning of words in the ordinary language of political societies whenever individuals have any power whatever to be respected or, as one might say, whenever they have any power of a negative kind entitling them to be called "free." 

In this sense, we can say that the "free market" also inevitably implies the idea of a "constraint" in that all the members of a market society have the po,ver to exercise restraint against people like robbers or thieves. There is no such thing as a "free market" with some constraining power superadded. A free market is rooted in a situation in which those engaged in market transactions have some power to constrain the enemies of a free market. This point probably is not emphasized sufficiently by those authors who, in focusing their attention on the "free market," end by treating it as the very antithesis of governmental constraint.

Thus, for instance, Professor Mises, an author whom I admire greatly for his adamant defense of the "free market" on the basis of lucid and compelling reasoning and a superb mastery of all the issues involved, says that "liberty and freedom are terms employed for the description of the social conditions of the individual members of a market society in which the power of the indispensable hegemonic bond, the state, is curbed lest the operation of the market be endangered." We notice here that he has qualified as "indispensable" the hegemonic bond of the state, but he means by liberty, as he also says, "restraint imposed upon the exercise of the police power" without adding exactly, as I would consider it reasonable to add from the point of view of a free-trader, that liberty means also restraint imposed on the exercise of the power of anyone else to interfere with the free market. As soon as we admit this meaning of liberty, the hegemonic bond of the state is not only something to be curbed, but also, and I would say first of all, something we make use of to curb other people's actions.

Economists do not deny, but also do not take into direct consideration, the fact that every economic act, as a rule, is also a legal act the consequences of which may be enforced by the authorities if, for instance, the parties to the transaction do not behave as they are expected to behave on the basis of their agreement. As Professor Lionel Robbins pointed out in his "The Nature and Significance of Economics", studies of the connection between economics and the law are still rather unusual on the part of the economists, and the connection itself, although indisputable, is rather neglected. Many economists have debated about the distinction between productive and nonproductive work, but few have examined what Professor Lindley Frazer, in "Economic Thought and Language" calls "misproductive" work-i.e., work that is useful for the worker, but not for those for whom, or against ,v"hom, he works. "Misproductive" work, such as that of beggars, blackmailers, robbers, and thieves, remains outside the scope of economics, probably because the economists take it for granted that "misproductive" work is usually against the law. In this way economists recognize that the utilities that they usually take into consideration are only those compatible with the existing law of most countries,. 

Thus, the connection between economics and the law is implied, but it is rarely regarded by economists as a special object worthy of their research. They consider, for instance, the exchange of goods, but not the behavioral exchange that makes possible an exchange of goods, regulated and occasionally enforced for that purpose by the law of all countries. Hence, a free market seems something more "natural" than

government or at least independent of government, if not, indeed, something that it is necessary to maintain "against" the government. In fact, a market is no more "natural" than government itself, and both are no more natural than, say, bridges. People who ignore this fact ought to take seriously a couplet once sung in a cabaret in Montmartre:

Voyez comme la nature a en un bon sens bien profond

A faire passer les fleuves justement sous les ponts.

(See how Nature had the extreme good sense

To make the rivers flow exactly under the bridges.)

To be sure, economic theory has not ignored the fact that it is the government that gives people the practical power to avoid constraint on the part of other people on the market. Robbins aptly emphasized this in his essay, "The Theory of Economic Policy in English Political Economy" (London, 1952), noting that "we would get an entirely distorted view" of the significance of the doctrine of what Marshall called the system of economic freedom "unless we see it in combination with the theory of law and the functions of government which its authors (from Smith onwards) also propounded." As Robbins says, "the idea of freedom in vacuo was entirely alien to their conceptions." But Professor Robbins also pointed out, in Economic Planning and International Order (London, 1937), that the classical economists paid too little attention to the fact that international trade could not emerge as a simple consequence of the theorem of comparative costs, but required some kind of international legal organization to ward off the enemies of international free trade, who, to a certain extent, are comparable to such enemies of the free market within a nation as robbers or thieves."

[páginas 49, 50 e 51]

Freedom and the Law, de Bruno Leoni

[ainda na introdução, link para o livro nesta outra parte da mesma, reproduzimos aqui suas duas primeiras páginas (parte da 2ª)]

"It seems to be the destiny of individual freedom at the present time to be defended mainly by economists rather than by lawyers or political scientists. 

As far as lawyers are concerned, perhaps the reason is that they are in some way forced to speak on the basis of their professional knowledge and therefore in terms of contemporary systems of law. As Lord Bacon would have said, "They speak as if they were bound." The contemporary legal systems to 'which they are bound seem to leave an ever·shrinking area to individual freedom. 

Political scientists, on the other hand, often appear to be inclined to think of politics as a sort of technique, comparable, say, to engineering, which involves the idea that people should be dealt with by political scientists approximately in the same way as machines or factories are dealt with by engineers. The engineering idea of political science has, in fact, little, if anything, in common with the cause of individual freedom.

Of course, this is not the only way to conceive of political science as a technique. Political science can also be considered (although this happens less and less frequently today) as a means of enabling people to behave as much as possible as they like, instead of behaving in the ways deemed suitable by certain technocrats.

Knowledge of the law, in its turn, may be viewed in a perspective other than that of the lawyer who must speak as if he were bound whenever he has to defend a case in court. If he is sufficiently well versed in the law, a lawyer knows very well how the legal system of his country 'works (and also sometimes, how it does not work). Moreover, if he has some historical knowledge, he may easily compare different ways in which successive legal systems have worked within the same country. Finally, if he has some knowledge of the way in which other legal systems work or have worked in other countries, he can make many valuable comparisons that usually lie beyond the horizon of both the

economist and the political scientist. 

In fact, freedom is not only an economic or a political concept, but also, and probably above all, a legal concept, as it necessarily involves a whole complex of legal consequences."

Freedom and the Law, de Bruno Leoni

"People behave as if their need for individual initiative and individual decision were almost completely satisfied by the fact of their personal acces to the benefits of scientific and technological achievements.  Strangely enough, their corresponding needs for individual initiative and individual decision in the political and legal spheres seem to be met by ceremonial and almost magical procedures such as elections of "representatives" who are supposed to know by some mysterious inspiration what their constituents really want and to be able to decide accordingly. True, individuals still have, at least in the Western world, the possibility of deciding and acting as individuals in many respects: in trading (at least to a great extent), in speaking, in personal relations, and in many other kinds of social intercourse.  However, they seem also to have accepted in principle once and for all a system whereby a handful of people whom they rarely know personally are able to decide what everybody must do, and this within very vaguely defined limits or practically without limits at all.

That the legislators, at least in the West, still refrain from interfering in such fields of individual activity as speaking or choosing one's marriage partner or wearing a particular style of clothing or traveling usually conceals the raw fact that they actually do have the power to interfere in every one of these fields[o livro é de 1961, não estranhem]. But other countries, while already offering a completely different kind of picture, reveal at the same time how much farther the legislators can go in this respect. On the other hand, fewer and fewer people now seem to realize that just as language and fashion are the products of the convergence of spontaneous actions and decisions on the part of a vast number of individuals, so the law too can, in theory, just as well be a product of a similar convergence in other fields."

[aqui o link para o .pdf na página do Mises Institute: (página 17 do .pdf e 7 na numeração do livro); aliás, o texto continua interessantíssimo por mais umas 2 ou 3 páginas[ou mais; o livro TODO deve ser muito bom, comecei a ler agora], então sugiro que se dê uma olhada no original.]

Continuando [página 11 do livro, 21 do .pdf]: "[L]egislation has undergone a very peculiar development. It has come to resemble more and more a sort of diktat that the winning majorities in the legislative assemblies impose upon the minorities, often with the result of overturning long-established individual expectations and creating completely unprecedented ones. The succumbing minorities, in their turn, adjust themselves to their defeat only because they hope to become sooner or later a winning majority and be in the position of treating in a similar way the people belonging to the contingent majority of today. In fact, majorities may be built and pulled down within legislatures according to a regular procedure that is now being methodically analyzed by certain American scholars - a procedure that American politicians call "log-rolling" and that we should call "vote-trading." Whenever groups are insufficiently represented in the legislature to impose their own will on some other dissenting group, they resort to vote-trading with as many neutral groups as possible within the legislature in order to place their intended "victim" in a minority position. Each of the "neutral" groups bribed today is in its turn prepared to bribe other groups in order to impose its own will on other intended "victims" tomorrow. In this way, majorities change within the legislature, but there are always "victims," as there are always beneficiaries of the sacrifice of these "victims." "